I diritti del Consumatore nel Web3

Gli interventi legislativi in materia di tutela del consumatore sono in netto ritardo rispetto alla realtà degli eventi che vede sempre più accelerarsi acquisti nel web3, in particolar modo considerata l’espansione di acquisto di NFT.

Gli obblighi informativi previsti dal Codice del Consumo e dal diritto europeo impongono ai professionisti che forniscono beni o servizi ai consumatori di fornire informazioni agli stessi in linguaggio chiaro e comprensibile, prima della conclusione del contratto.

L’assolvimento di tale obbligo può rivelarsi complesso in virtù del carattere innovativo di questi beni e comprendere per il consumatore cosa acquista realmente, senza un’adeguata opera di informazione preventiva potrebbe dar vita a un numero sempre maggiore di contenziosi.

Il legislatore europeo ha adottato norme specifiche applicabili ai contratti di fornitura di contenuti digitali, con la Direttiva (UE) 2019/771, recepita dal nostro ordinamento con il d.lgs. n. 170/21 che modifica il Codice del Consumo.

La nuova disciplina si occupa espressamente di “beni con elementi digitali” e cioè quei beni dotati di una componente digitale in assenza della quale non possono funzionare. La componente digitale può essere interna al bene, incorporata, o esterna, interconnessa, ma in entrambi i casi deve presentare il carattere della essenzialità per il bene, che non deve poter svolgere le proprie funzionalità senza l’elemento digitale.

Nello specifico contesto di vendita di beni digitali i nuovi requisiti soggettivi e oggettivi di conformità impongono che le caratteristiche del contenuto digitale devono corrispondere, rispettivamente, a quanto previsto dal contratto e a quanto si possa ragionevolmente ed oggettivamente attendere dal contenuto digitale stesso.

La direttiva europea inoltre stabilisce che il venditore deve garantire che al consumatore siano forniti gli aggiornamenti, compresi quelli di sicurezza, necessari per mantenere tali beni conformi per il periodo di tempo che il consumatore può ragionevolmente aspettarsi, tenuto conto del tipo e della finalità dei beni e degli elementi digitali, nonché delle circostanze e della natura del contratto.

Il venditore dovrà quindi assolvere uno stringente obbligo informativo circa gli aggiornamenti disponibili in modo da andare esente da responsabilità per difetto di conformità nel caso in cui il consumatore, nonostante l’informazione ricevuta, non provveda agli aggiornamenti o installazioni necessarie.

Nel caso specifico di acquisto di NFT può ravvisarsi la non-conformità del bene quando il contenuto non è disponibile o è alterato.

Dubbi interpretativi circa la non conformità del bene invece si ravvisano quando l’NFT non presenti le caratteristiche di rarità promesse; la scarsità che attiene l’NFT è infatti fondamentale per la quantificazione del suo valore, e un grado di rarità nettamente inferiore rispetto a quanto atteso dal consumatore potrebbe rendere il bene non idoneo all’uso e pertanto non conforme secondo i requisiti soggettivi. 

Le condizioni contrattuali di vendita dell’NFT dovrebbero pertanto stabilire con precisione quale grado di rarità dovrà essere garantito in futuro per l’NFT alienato, e rispettare il requisito di buona fede e trasparenza contrattuale riguardo a molteplici altri questioni, spesso sottovalutate, quali, a mero titolo di esempio le eventuali conseguenze in caso di fallimento della blockchain e l’azione di risarcimento del danno.

Altra questione che sarà dirimente per l’applicazione delle tutele previste dalla normativa di protezione per il consumatore è risolvere, negli acquisti di NFT, la qualifica di consumatore.

Il codice del consumo, all’art. 3 definisce consumatore o utente “la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta”.

Nella prassi tuttavia assistiamo a un sempre più largo uso di NFT a scopo pubblicitario o di marketing, e la categoria degli acquirenti si divide in occasionali e acquirenti “speculativi” o “da collezione”, i quali potrebbero non essere considerati consumatori ma bensì “professionisti”.

Questa prima distinzione sarà la base per gli interpreti del diritto per l’applicazione di molteplici altre questioni che attualmente non trovano applicazione pratica in quanto le norme europee sulla tutela dei consumatori sono state concepite per la conclusione di contratti “tradizionali”, non tramite smart contract: si pensi alla questione delle c.d. clausole vessatorie e all’impossibilità della doppia sottoscrizione di clausole richiesta dall’art. 1341 c.c.; oppure al c.d. foro del consumatore, ad oggi è arduo stabilire il domicilio dell’acquirente/consumatore nel mondo crypto, proprio per l’anonimia che caratterizza gli ambienti blockchain.

Il nuovo Regolamento dell’Unione europea relativo ai mercati delle cripto-attività (Markets in Crypto-Assets Regulation, c.d. « MiCA ») potrebbe in parte fornire una soluzione, in quanto vieta l’anonimia dei possessori delle cripto-attività per l’ammissione a piattaforme di negoziazione, ma gli NFT saranno esclusi dall’ambito di applicazione, a meno che rientrino nelle categorie di cripto-attività esistenti. 

La Commissione europea avrà il compito di preparare una valutazione globale e, se lo ritiene necessario, una proposta legislativa specifica, proporzionata e orizzontale per creare un regime per gli NFT e affrontare i rischi emergenti di questo nuovo mercato.

Acquisto di NFT e diritto di recesso

Altra questione dirimente per la tutela del consumatore e gli acquisti nel web3, riguarda il diritto di recesso.

Ai sensi della direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori, il consumatore deve essere informato della possibilità e sulle modalità di esercizio il diritto di recesso, ovvero la facoltà di recedere da un contratto a distanza entro quattordici giorni, senza dover fornire alcuna giustificazione. 

Lo smart contract con cui viene solitamente venduto un NFT non permette l’esercizio del diritto di recesso, non essendo possibile arrestarne l’esecuzione per inadempimento o in caso di ripensamento.

Lo smart contract infatti utilizza la formula “if this/then that”, in forza della quale, al verificarsi di un dato evento (this), si producono certi effetti (that), i quali sono predeterminati dalle parti medesime, sulla base di istruzioni rigide.

Nella prassi applicativa pertanto assistiamo a numerose transazioni a cui si affiancano condizioni contrattuali generali che esplicitamente escludono il diritto di recesso.

Tale esclusione viene giustificata facendo ricadere l’ipotesi di acquisto NFT nelle eccezioni previste nell’art. 59, lettere a), b) i), m) ed o) del D.Lgs. n. 206/2005 (Codice del Consumo). 

Al riguardo si ricorda che il diritto di recesso è escluso (lett. a) nei contratti di servizi dopo la completa prestazione del servizio se l’esecuzione è iniziata con l’accordo espresso del consumatore e con l’accettazione della perdita del diritto di recesso a seguito della piena esecuzione del contratto da parte del professionista e (lett. b) nel caso in cui il bene del prezzo sia legato a fluttuazioni nel mercato finanziario che il professionista non è in grado di controllare e che possono verificarsi durante il periodo di recesso.

Inoltre, il diritto di recesso è escluso (lett. i) con riferimento alla fornitura di registrazioni audio o video sigillate o di software informatici sigillati che sono stati aperti dopo la consegna, o  (lett. m) con riferimento ai contratti conclusi in occasione di un’asta pubblica.

Altra eccezione (lett. o) si ha per fornitura di contenuto digitale (come l’NFT) mediante un supporto non materiale (come ad es. una chiave privata per un NFT o altro codice di riscatto dell’NFT) se l’esecuzione è iniziata e, se il contratto impone al consumatore l’obbligo di pagare, qualora siano soddisfatte tre condizioni cumulative: 

• il consumatore ha dato il suo previo consenso espresso a iniziare la prestazione durante il periodo di diritto di recesso;
• il consumatore ha riconosciuto di perdere così il proprio diritto di recesso;
• il professionista ha fornito la conferma della conclusione del contratto in conformità con le modalità previste dalla direttiva 2011/83/UE per i contratti a distanza.

Una possibile soluzione per permettere ai consumatori di esercitare il diritto di ripensamento potrebbe ricercarsi nel nuovo standard di NFT, che permetterebbe di garantire i relativi acquisti contro le truffe (meglio noti come “rug-pull”) nonché la possibilità di chiederne il rimborso in caso di recesso entro la scadenza del termine stabilito.

Con il termine rug-pull (letteralmente, “tiro del tappeto”) si indica un tipo di truffa che si verifica generalmente quando gli sviluppatori di un progetto, dopo aver creato il token crittografico, ne aumentano il valore al fine di attrarre il maggior numero di investitori possibili, per poi prelevare tutti i fondi ed abbandonare il progetto fraudolento.

Quando si parla di uno standard per NFT invece, si ricorda che ci si riferisce all’identificazione univoca di un token rispetto ad altri dello stesso smart contract, denominato “ERC-721”, introdotto, come noto nel 2017, da Ethereum, quale primo protocollo per la creazione di NFT e sino ad oggi il più utilizzato che rappresenta un bene unico ed infungibile.

La pubblicazione di un nuovo standard anti rug-pull, ERC-721R, ufficialmente rilasciato in data 11 aprile 2022 e volto, tra le altre cose, a contrastare i progetti fraudolenti nel settore degli NFT, potrebbe conferire all’utente un diritto di ripensamento rispetto al proprio acquisto e, quindi, vedersi rimborsato il prezzo corrisposto per l’NFT coniato (mintato).

In particolare, tale meccanismo avviene tramite un vincolo sul deposito delle somme poste a garanzia dallo smart contract. Tali fondi possono essere prelevati, dai creatori, solo dopo il decorso di un periodo di tempo (come i 14 giorni previsti per il diritto di recesso negli acquisti al di fuori dei locali commerciali) che consente agli acquirenti di restituire il proprio NFT e di ricevere un rimborso dal contratto intelligente sottoscritto.

Questa nuovo standard rappresenta una possibilità sia in termini di apertura verso soluzioni innovative riguardanti il diritto di ripensamento da parte dell’utente e il conseguente esercizio del diritto di recesso, sia in termini di garanzia verso alcune pratiche fraudolente: pur essendo l’acquisto dell’NFT irreversibile, se durante tale periodo di tempo i creatori decidono di fare rug-pull, gli acquirenti potranno richiedere il rimborso dei loro fondi entro la scadenza del periodo di attesa, perdendo solo le gas fees sostenute per i costi di transazione.

L’utilizzo di tale nuovo protocollo per la generazione di NFT, oltre che più vantaggioso per gli acquirenti, in quanto limiterebbe eventuali perdite alle sole commissioni per elaborare e convalidare le transazioni sulla blockchain, presenta una concreta opportunità per i fornitori di servizi commerciali per la promozione delle proprie attività anche nel mondo delle criptoattività, creando fiducia nel mercato ed attraendo un maggior numero di investitori.