Proroga tecnica negli appalti pubblici: presupposti di legittimità

Nell’ articolo di oggi proveremo a fare chiarezza su alcuni aspetti di questo strumento, apparentemente di carattere straordinario, che in realtà trova frequente applicazione all’ interno delle dinamiche delle pubbliche amministrazioni. 

Prima di analizzare quando questo istituto sia o meno provvisto di legittimità, occorre fare una preliminare distinzione tra la proroga tecnica e la proroga contrattuale, entrambe previste dal nuovo codice degli appalti. La prima è disciplinata nel D.lgs 36/2023 all’ art. 120 comma 11 e sussiste quando la durata del contratto viene modificata dall’amministrazioni per cause ad essa non imputabili né originariamente prevedibili, al solo scopo di garantire la continuità di un servizio essenziale nelle more della conclusione della procedura di gara per scegliere il nuovo contraente. Le caratteristiche principali della proroga tecnica, pertanto, sono la temporaneità e l’imprevedibilità essendo uno strumento “ponte” tra un regime contrattuale ed un altro. La cosiddetta proroga contrattuale, invece, prevista dal comma 10 e quindi tenuta ben distinta dalla precedente, trova la sua fonte direttamente nel contratto. Si tratta dunque di una clausola negoziale preventivata e prevista dall’amministrazione che vuole cristallizzare la possibilità delle parti di proseguire il rapporto sinallagmatico. Fatta questa doverosa distinzione: quando la propria tecnica ( dato che l’ altra è lasciata alla disponibilità delle parti) è legittima? Esistono dei presupposti per la sua adozione?

La risposta è ovviamente si. 

Tale istituto infatti, può essere utilizzato dalle amministrazioni solamente seguendo i seguenti passaggi:

1. deve essere di carattere esclusivamente eccezionale, al quale fare ricorso quando non sia possibile avviare gli ordinari meccanismi concorrenziali. Il servizio in oggetto si deve pertanto connotare del carattere della necessarietà e del pubblico interesse paventando, in caso di interruzione dello stesso, un danno alla collettività;
2. Deve essere necessario concretizzare il principio di continuità dell’ azione amministrativa;
3. Deve essere temporanea ed esclusivamente adottata al fine di colmare il vuoto tra due contratti (contratto ponte); 
4. La gara deve essere bandita prima dell’originaria scadenza contrattuale;
5. L’ amministrazione non deve aver concorso a causare il ritardo della definizione del nuovo assetto contrattuale.

Tutte queste caratteristiche sono richiamate nella sentenza del Tar Veneto sez. II 11.03.24 n. 449 di recente pubblicazione dove il giudice amministrativo individua in maniera ancora più netta i confini dell’istituto già in passato delineati, ma adesso più che mai resi netti e vincolanti. I tecnici chiamati, pertanto, a dover ricorre a tale istituto dovranno sempre verificare la sussistenza dei presupposti indicati per non incorrere in una dichiarazione di illegittimità.