La rotazione degli appalti: analizziamo la norma per fare un po’ di chiarezza

Il principio di rotazione negli affidamenti è da sempre un principio cardine nel diritto pubblico. La ratio del legislatore è chiara ed inconfondibile: sottrarre alla disponibilità delle stazioni appaltanti quanta più discrezionalità possibile nella scelta dei contraenti e scoraggiare la fidelizzazione di rapporti economici fra enti e soggetti privati che mal si addice ai principi pubblicistici. Il principio in questione non è figlio dell’ultima riforma ma lo troviamo già sia nel “vecchio codice” sia nella giuda ANAC n. 4 punti 3.6.e 3.7 ampiamente riconosciuti come riferimento ad integrazione legislativa. Nel punto 3.6 ANAC ci sottolineava che “Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi. In ogni caso, l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari…”. Il punto 3.7 specificava come il reinvito del contraente uscente dovesse avere comunque carattere eccezionale e quindi portare una “motivazione stringente”.

Il moderno art. 49 al comma I ribadisce il principio di rotazione come regola universale,salvo poi cedere ad una serie di eccezioni un attimo dopo. Iniziamo dal comma II secondo il quale “è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.

Se ad una prima lettura pare un ricalco della precedente normativa, così non è essendo chiaro che seguendo la linea guida n.4 il contrente uscente doveva essere escluso per almeno tre anni, mentre adesso gli basta saltare un turno di gara e di nuovo può essere dentro come tutti gli altri! Ma andiamo avanti.

Al comma III il medesimo articolo stabilisce che “la stazione appaltante, con proprio provvedimento, può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico e la rotazione si applica con riferimento a ciascuna fascia”. Qualora dunque le stazioni appaltanti provvedano alla redazione di tale regolamento il principio generale di rotazione diventa un principio relativo circoscritto a ciascuna fascia, potendo così gli enti, con una minima variazione degli importi di affidamento, continuare la collaborazione con l’ utente uscente…(!).

Comma IV: “ In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto il contrente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto”.

La novità è evidente essendo ad oggi indicato meramente che “ in casi motivati ” (dicitura che già da sola lascia uno spazio di azione di ampio respiro perdendo anche la qualifica delle motivazioni stringenti richieste in passato) è possibile reinvitare il contraente uscente.

Il tentativo di limitare la discrezionalità con il riferimento alla struttura del mercato ed alla effettiva assenza di alternative è decisamente blando in quanto sono espressioni che potenzialmente possono contenere il tutto ma anche il suo contrario.

Dunque, ricapitolando, con il nuovo codice si è volutamente aperto uno spiraglio ( ma forse anche una porta) tanto alla libertà di scelta del contraente ( ad esempio per gli affidamenti sotto i 5.000,00 euro piò essere derogato anche il principio di rotazione), tanto alla possibile continuità nelle collaborazioni con le pubbliche amministrazioni. Questo senza voler giudicare la scelta effettuata, ma solo per focalizzare i principi con i quali si devono interfacciare gli addetti ai lavo.