Il principio di rotazione negli affidamenti è da sempre un principio cardine nel diritto pubblico. La ratio del legislatore è chiara ed inconfondibile: sottrarre alla disponibilità delle stazioni appaltanti quanta più discrezionalità possibile nella scelta dei contraenti e scoraggiare la fidelizzazione di rapporti economici fra enti e soggetti privati che mal si addice ai principi pubblicistici. Il principio in questione non è figlio dell’ultima riforma ma lo troviamo già sia nel “vecchio codice” sia nella giuda ANAC n. 4 punti 3.6.e 3.7 ampiamente riconosciuti come riferimento ad integrazione legislativa. Nel punto 3.6 ANAC ci sottolineava che “Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi. In ogni caso, l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari…”. Il punto 3.7 specificava come il reinvito del contraente uscente dovesse avere comunque carattere eccezionale e quindi portare una “motivazione stringente”.

Il moderno art. 49 al comma I ribadisce il principio di rotazione come regola universale,salvo poi cedere ad una serie di eccezioni un attimo dopo. Iniziamo dal comma II secondo il quale “è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.

Se ad una prima lettura pare un ricalco della precedente normativa, così non è essendo chiaro che seguendo la linea guida n.4 il contrente uscente doveva essere escluso per almeno tre anni, mentre adesso gli basta saltare un turno di gara e di nuovo può essere dentro come tutti gli altri! Ma andiamo avanti.

Al comma III il medesimo articolo stabilisce che “la stazione appaltante, con proprio provvedimento, può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico e la rotazione si applica con riferimento a ciascuna fascia”. Qualora dunque le stazioni appaltanti provvedano alla redazione di tale regolamento il principio generale di rotazione diventa un principio relativo circoscritto a ciascuna fascia, potendo così gli enti, con una minima variazione degli importi di affidamento, continuare la collaborazione con l’ utente uscente…(!).

Comma IV: “ In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto il contrente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto”.

La novità è evidente essendo ad oggi indicato meramente che “ in casi motivati ” (dicitura che già da sola lascia uno spazio di azione di ampio respiro perdendo anche la qualifica delle motivazioni stringenti richieste in passato) è possibile reinvitare il contraente uscente.

Il tentativo di limitare la discrezionalità con il riferimento alla struttura del mercato ed alla effettiva assenza di alternative è decisamente blando in quanto sono espressioni che potenzialmente possono contenere il tutto ma anche il suo contrario.

Dunque, ricapitolando, con il nuovo codice si è volutamente aperto uno spiraglio ( ma forse anche una porta) tanto alla libertà di scelta del contraente ( ad esempio per gli affidamenti sotto i 5.000,00 euro piò essere derogato anche il principio di rotazione), tanto alla possibile continuità nelle collaborazioni con le pubbliche amministrazioni. Questo senza voler giudicare la scelta effettuata, ma solo per focalizzare i principi con i quali si devono interfacciare gli addetti ai lavo.

Nell’ articolo di oggi proveremo a fare chiarezza su alcuni aspetti di questo strumento, apparentemente di carattere straordinario, che in realtà trova frequente applicazione all’ interno delle dinamiche delle pubbliche amministrazioni. 

Prima di analizzare quando questo istituto sia o meno provvisto di legittimità, occorre fare una preliminare distinzione tra la proroga tecnica e la proroga contrattuale, entrambe previste dal nuovo codice degli appalti. La prima è disciplinata nel D.lgs 36/2023 all’ art. 120 comma 11 e sussiste quando la durata del contratto viene modificata dall’amministrazioni per cause ad essa non imputabili né originariamente prevedibili, al solo scopo di garantire la continuità di un servizio essenziale nelle more della conclusione della procedura di gara per scegliere il nuovo contraente. Le caratteristiche principali della proroga tecnica, pertanto, sono la temporaneità e l’imprevedibilità essendo uno strumento “ponte” tra un regime contrattuale ed un altro. La cosiddetta proroga contrattuale, invece, prevista dal comma 10 e quindi tenuta ben distinta dalla precedente, trova la sua fonte direttamente nel contratto. Si tratta dunque di una clausola negoziale preventivata e prevista dall’amministrazione che vuole cristallizzare la possibilità delle parti di proseguire il rapporto sinallagmatico. Fatta questa doverosa distinzione: quando la propria tecnica ( dato che l’ altra è lasciata alla disponibilità delle parti) è legittima? Esistono dei presupposti per la sua adozione?

La risposta è ovviamente si. 

Tale istituto infatti, può essere utilizzato dalle amministrazioni solamente seguendo i seguenti passaggi:

1. deve essere di carattere esclusivamente eccezionale, al quale fare ricorso quando non sia possibile avviare gli ordinari meccanismi concorrenziali. Il servizio in oggetto si deve pertanto connotare del carattere della necessarietà e del pubblico interesse paventando, in caso di interruzione dello stesso, un danno alla collettività;
2. Deve essere necessario concretizzare il principio di continuità dell’ azione amministrativa;
3. Deve essere temporanea ed esclusivamente adottata al fine di colmare il vuoto tra due contratti (contratto ponte); 
4. La gara deve essere bandita prima dell’originaria scadenza contrattuale;
5. L’ amministrazione non deve aver concorso a causare il ritardo della definizione del nuovo assetto contrattuale.

Tutte queste caratteristiche sono richiamate nella sentenza del Tar Veneto sez. II 11.03.24 n. 449 di recente pubblicazione dove il giudice amministrativo individua in maniera ancora più netta i confini dell’istituto già in passato delineati, ma adesso più che mai resi netti e vincolanti. I tecnici chiamati, pertanto, a dover ricorre a tale istituto dovranno sempre verificare la sussistenza dei presupposti indicati per non incorrere in una dichiarazione di illegittimità.

Il bilancio di sostenibilità è diventato oggi uno dei documenti più attuali all’ interno del mondo societario e lo diventerà sempre di più a partire da gennaio 2024 quando sarà reso obbligatorio per molte altre grandi aziende. 

Questo non potrà non avere effetti a cascata anche sulle PMI che, seppur non obbligate, possono trarre evidenti benefici in termini pratici ed economici dalla redazione di questo documento. 

La positività di questo adempimento si può riflettere a fortiori sulle società partecipate pubbliche che intendano adottarlo, ma andiamo per gradi.

Che cosa è il bilancio di sostenibilità?

Il bilancio di sostenibilità è un documento rivolto a tutti gli stakeholder o comunque portatori di interesse verso l’azienda (dipendenti, fornitori, clienti investitori, finanziatori ecc..) che comunica gli impegni – e i risultati – presi nell’ambito della responsabilità d’impresa. 

Questo documento deve, quindi, fornire una rappresentazione della performance di sostenibilità di un’organizzazione relazionando sugli impatti positivi e negativi generati dalla propria attività nei cinque ambiti richiamati dal la direttiva 2014/95/UE ossia: lotta alla corruzione attiva e passiva, ambiente, personale, sociale, diritti umani. 

Si può comprendere, dunque, quanto sia un documento che fotografa e cristallizza l’impegno aziendale su temi sempre più attuali e rilevanti implicando l’assunzione di responsabilità (accountability) e la relativa sua comunicazione, in relazione al rapporto tra performance dell’organizzazione ed obiettivi dello sviluppo sostenibile. 

Quali sono i vantaggi del bilancio di sostenibilità?

Il riflesso pratico che si genera per le società è dato dal minor vincolo del capitale e da un evidente risparmio sui costi.

In relazione a quest’ ultimo aspetto si intende, nello specifico, un aumento delle probabilità di raggiungere gli obiettivi prefissati impegnando l’azienda in una rilevazione e  rendicontazione periodica di dati sulla gestione e sull’ andamento della stessa, un miglioramento dell’ efficacia e dell’ efficienza operative nonché una fidelizzazione del personale dipendente che si trova fortemente motivato da un ambiente di lavoro migliore.  

Queste caratteristiche del bilancio di sostenibilità e le sue positive conseguenze per le aziende che lo adottano non possono che essere, per una società pubblica, un motivo in più per adottarlo. 

Infatti, seppur vero è che l’esistenza del bilancio sociale si avvicina per certi aspetti alla medesima concezione, possiamo ritenere che il bilancio di sostenibilità sia una forma di evoluzione di quello sociale che essendo improntato totalmente alla trasparenza, si immedesima immediatamente con i principi pubblicistici. 

Si può comprendere dunque come, nel perseguire i suoi target principali in conformità agli obiettivi di sviluppo sostenibile (SDG), una società pubblica contribuisca inevitabilmente al miglioramento della vita delle persone che appartengono al gruppo sociale di riferimento, realizzando, così un interesse pubblico.

Se a questo si aggiunge il fatto che in caso di adozione sussistono potenziali agevolazioni economico-finanziarie ( con conseguenti ripercussioni positive in termini di investimenti per migliorare/aumentare i servizi erogati alla comunità interessata) si potenzia ancor di più il profilo di interesse pubblico che può assumere. 

Conclusioni

Concludendo è questo il motivo per cui la maggior parte delle società partecipate, seppur non obbligate dalla disciplina normativa, stanno adottando questa tipologia di documento che eleva gli interessi pubblici secondo criteri di sostenibilità, legalità e trasparenza e che rende gli enti pubblici in perfetta sincronia con l’evoluzione socio culturale che sta attraversando l’ Europa. 

Il nuovo codice degli appalti pubblici ha indubbiamente ridisegnato lo scenario cristallizzato per circa sette anni dal Dlgs n. 50/2016.

Oltre a qualificare i soggetti attivi del diritto pubblico, a riquantificare le soglie nelle gare di appalto, ad adeguare le pubbliche amministrazioni all’era della digitalizzazione (e molto altro ancora), si è occupato di coordinare gradualmente il passaggio di testimone dal vecchio al nuovo codice, in modo da consentire agli operatori un adeguamento step by step alla nuova disciplina.

Nonostante, infatti, il Dlgs n. 36 del 2023 pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 31 marzo 2023 sia entrato ufficialmente in vigore il 1 aprile 2023, le sue disposizioni, così come specificato ex articolo 229 del medesimo codice, acquisiranno la loro efficacia, e quindi saranno in grado di spiegare i propri effetti, solo dal 1 luglio 2023.

Oltre a questi due riferimenti temporali è previsto anche un periodo transitorio con scadenza al 31 dicembre 2023 durante il quale vengono applicate disposizioni sia del vecchio codice, sia dei decreti legislativi di semplificazione e semplificazione bis.

Questa molteplicità di date, nonché l’arco temporale di convivenza del “vecchio con il nuovo” genera, come è ben comprensibile, una situazione (almeno all’apparenza) di incertezza normativa  nell’ individuare quali norme devono essere applicate dagli operatori del settore pubblico. 

Il primo passaggio, che è anche quello più semplice, consiste nel comprendere la disciplina dei procedimenti in corso alla data del 1 aprile 2023 (nello specifico per procedimenti in corso si intende procedure e contratti con bandi o già pubblicati o per cui siano stati già inviati gli avvisi a presentare le offerte, nonché procedure per le quali è stato formalizzato l’incarico di progettazione). Per questi, come generalmente accade, non si applicano le norme del Dlgs 36/23 ma restano in vigore quelle del precedente codice.

Medesima disciplina vale per i procedimenti avviati prima del 1 luglio 2023 (e dopo il 1 aprile 2023) data che costituisce l’unico riferimento per l’abrogazione della vecchia normativa.

Gli articoli del vecchio codice, dunque, che continueranno ad essere maggiormente utilizzati saranno l’articolo 70 relativo a gli avvisi di pre informazione, l’articolo 72 relativo alla redazione e modalità di pubblicazione dei bandi degli avvisi, l’ articolo 73 riguardante la pubblicazione a livello nazionale articolo 127 comma due e 129 comma quattro relativo a bandi di gara e avvisi di appalti aggiudicati. 

Per i procedimenti incardinati successivamente alla data in cui diventano efficaci le norme del nuovo codice, invece, si applicherà la nuova disciplina ad eccezione di determinati articoli della precedente disciplina che “decadranno” solo al 31/12/2023 dando origine al cosi detto periodo transitorio di convivenza dei due codici.

Durante questo arco temporale resteranno in vigore, oltre a gli articoli precedentemente individuati, altri articoli che riguarderanno per lo più specifiche attività tecniche.

Le attività interessate sono, ad esempio, la redazione o acquisizione degli atti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, accesso alla documentazione di gara, presentazione del documento di gara unico europeo, presentazione delle offerte, apertura e conservazione del fascicolo di gara, controllo tecnico contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di esecuzione, nonché la gestione delle garanzie.

A partire dal 1 gennaio 2024, comunque, anche per le sopra elencate attività acquisteranno efficacia gli articoli del nuovo codice degli appalti e nello specifico gli articoli da 19 a 31,35, 36, 37, 81,83, 84,85, 99,106 comma 3,115 comma 5,119 comma 5,224 comma 6.

Analizzando la timeline appena illustrata si può facilmente comprendere quanto la preoccupazione che un passaggio eccessivamente veloce alle nuove regole potesse bloccare il sistema degli appalti, invertendo completamente l’effetto pratico della riforma, abbia portato a generare una disciplina complessa (rimane in vita nel periodo transitorio anche il codice De Lise!) , frammentata e conseguentemente mal definita. 

Il consiglio pratico per chi si approccia, dunque, alla nuova disciplina è quello di procedere ad una attenta analisi delle operazioni o attività che si è chiamati ad espletare al fine di poter individuare correttamente il proprio ambito operativo e comprendere se questo, sia a livello temporale che di contenuti, sia stato (già) toccato dalla riforma.